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文 | 硅谷101，采访 | 泓君，文字 | 何源清，编辑｜泓君
美国时间10月4日，特斯拉创始人伊隆·马斯克（Elon Musk）宣布继续履行之前的收购合同，按照440亿美元的价格收购Twitter。
一个性格不稳定的世界首富，一个美国最有影响力却商业化乏力的社交媒体，再加上马斯克一会儿买，一会儿不买，如今又是被Twitter股东给告的不得不买，这起交易不仅吸引眼球和舆论，也堪称商学院和法学院的经典案例。
这也是马斯克收购Twitter之后的第三次反转：
首先是今年3月份，马斯克低调增持Twitter的9.2%股票，之后受邀进入Twitter董事会。第一次反转：在不到一天的时间里，马斯克决定退出董事会，私有化Twitter；
其次，4月，马斯克正式提出以440亿美元的价格收购Twitter，要求Twitter的股东要么接受要么走人，不还价。第二次反转来了，收购协议都签好了，马斯克又宣布要退出收购；
之后，Twitter股东将马斯克告上特拉华州的商事法庭，紧接着来了这次的第三次反转，马斯克宣布按照原计划履行收购合同。
三次反转之后，马斯克收购Twitter就板上定钉了吗？并不是。
原本这起案件会在10月17日有一场庭审，随着马斯克的新提议拖延到10月28日。9月28日，法院公布了一份151页取证材料，里面记载了马斯克与他的硅谷富豪圈关于这次并购私密的短信聊天记录，这些信息非常精彩。
图｜法院材料
本期节目，我们邀请到了联合能源集团副总经理兼总法律顾问张伟华与品玩与硅星人主笔杜晨，给我们一起解析这件事的法律走向。
01 再反转！按440亿美元收购Twitter的三个前提条件
《硅谷101》：现在这个案子的最新进展，10月4号，马斯克提出他会继续推进他在4月25号达成协议，按照440亿美元的价格收购Twitter。Twitter 的董事会原本是把马斯克诉到了特拉华州的上市法庭，在10月17号将有一场法庭的庭审，现在大法官是推到了28号。现在马斯克收购 Twitter 是不是一件板上钉钉的事情？有没有可能再次发生变化？
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张伟华：从纯粹的技术的角度来看，肯定不是一个100%确定的事情，从马斯克给Twitter公司董事会发的这封信里能够看出来，它实际上是有几个前提条件的：
第一个，法院要暂停诉讼的审理过程，甚至连对Twitter公司的股东的起诉，都要暂停或者终止；
第二个，就是所谓的“钱要到位”，因为大家也知道，马斯克在收购的过程中，有相应的银行的融资，这个钱要到位；
第三个，按照合同里面Twitter 公司没有违约，也没有可以使得合同不能够交割的事项出现。
所以你会看到在马斯克发出的这封信里面还是很有玄机的，并不是一个100%的承诺。这也是为什么说Twitter不愿意说双方达成了一致。总之马斯克尽管做出了一些表示说，我仍然愿意按照咱们4月25号签署的并购协议，往前推进这个交易，但是从技术性的角度来看，这不是一个100%的事情。
02 法律解析：收购协议有利卖家
《硅谷101》：马斯克筹钱的三个部分，一是传统银行的杠杆收购，也就是用债务抵扣的这一部分；马斯克自掏腰包的一部分，还有质押特斯拉股票的一部分，这一部分的金额大概是多大？
张伟华 ：这个交易本质上来说，买家是两个 SPV（特殊目的公司），马斯克只是其中的一个担保方，最终实际上是马斯克成立的这两个特殊目的公司，来对Twitter公司进行收购。钱实际是这两个 SPV要拿到手才能够完成这个交易。因此马斯克做了一个股权出资的承诺，他的SPV，大概是335亿美金。还有那个130亿美金的银行贷款，实际上也是这两个 SPV借过来的，加上整体的融资承诺，大概在460多亿美元。他其实收购这个公司大概要花440亿美元，还有20多亿美元实际上是交易中的各种费用，要进行的支付。
《硅谷101》：手续费居然会花到20多亿，好贵。
张伟华 ：非常正常，我曾经做过一个200亿美元的交易，律师费就花了将近二千万美金。做数百亿美金的生意，可不就是这样。
《硅谷101》：现在440亿美元的价格是可以商量的，还是必须按照这个价格去执行的？
张伟华：马斯克已经说了将按照原价440亿美元进行，现在最大问题就在于130亿美金的银行贷款能不能获得。
Twitter公司的合同里还有一条：如果在马斯克没有获得 Banker defending的情况下，是仅需要支付10亿美元的反向分手费，就可以从交易里面撤出的，留给马斯克的时间不多了。他之前也卖了100多亿美元在手上，如果银行的130亿美元能够到位，那大概也就是300亿美元。他的朋友大概跟他承诺了70多亿美元，实际上就是370多亿美元。所以他大概再卖个几十亿、一百亿美金的股票或者就能出来。
但是时间是比较紧张的，马上特斯拉要出财报了，出财报之前是不能卖的，留给他卖的时间窗口并不多，现在美联储又利率又提高，股价也在跌。
杜晨 ：现在借债的这个部分的难度也会比较大，因为当时跟银行的相关协议是在4月份签的，4月份全球的经济情况还不像今天这么糟糕。而目前信贷市场上的机构投资者，不太有胃口能够吃得下这么大一笔债。
张伟华：为什么马斯克能够迅速买到 Twitter ，因为他迅速推进的行为——我也不做尽职调查了，我也同意咱们之间的合约，实际上推特公司起草的合同是非常有利于卖方的，我们叫做 Seller-friendly merger agreement（卖方友好并购协议）。
《硅谷101》：哪些条款非常有利于卖方？
张伟华 ：第一个他实际上是没有太多的从交易里面撤出的机制的。
第二个，融资是不作为交易的先决条件的，就是不管你马斯克最后能不能够拿到钱，你实际上也是要交割的。
第三个，如果你不交割，那Twitter公司是有权要求一个叫做 Specific performance（特定履行）的主张的，就可以要求你进行实际履行，就你实际给我支付440亿美金。其实你可以看到它整个里面对于马斯克来说都是一个比较严格的合同，而且也根本没有所谓的马斯克签了合同之后，还能够进行进一步的尽职调查的权利。
因此说从合同的这个角度来看，马斯克从交易里面撤出的空间是比较有限的。
03 开示证据问价，法官对马斯克提交的材料不满意
《硅谷101》：因为这次法院公开了151页的一个文件，涉及跟马斯克在整个 Twitter 交易中比较紧密的联系人，把跟收购相关的短信聊天记录都给公开了。这份文件里，还有哪些让你们印象比较深刻的细节？
张伟华：从证据发掘的的角度来说，实际上马斯克所提供的这些证据开示里，法官是非常不满意的。 这件案子的大法官Kathaleen McCormick曾经在一个文件里面很明确的说，被告和被告的律师在 Proceedings（诉讼程序）方面都是存在问题的，因为Twitter说马斯克提交的这些信息里面有很多漏洞的，还有很多没提交的或者有些已经删了。
因为其他人提供的信息里面，可以看到证人实际上是跟马斯克回过信息的。马斯克是不是在偷偷的删信息，还是没有全部提交的相关的证据？法官对马斯克和马斯克的一方的证据提交不太满意的。
《硅谷101》：这份材料是马斯克自己交上去的对吗？现在我们看到的公开的版本。
张伟华：对，是，他自己提交的。
杜晨：法官手上有一些其他跟马斯克相关的其他的案件。之前有特斯拉的股东起诉他，这个法官的手上是有跟马斯克、有跟特斯拉相关的案件的。基本上所有的美国大公司，全都注册在特拉华州，这个官司打完之后，他们还是要接着打下一个官司的，甚至有可能同时在打很多的官司。
基于这一个考虑，特别是马斯克这边的律师，他们有没有能力去扮演马斯克的代理人，替他在法律的范畴里边继续执行他这一套非常不讲道理、非常神经叨的这种做法，这些律师要不要考虑自己跟法官的关系，以及马斯克自己是不是要考虑在同一个法官这里，自己是不是还有其他的案子在他的手上，要不要接下来继续去搞一些奇奇怪怪的操作进一步惹恼这个法官呢？
目前Twitter跟马斯克这个案子是一个 Bench trial（法官审判，不同于陪审团审判），就是法官来决定最后的结果。虽然法官目前给了马斯克一个对他来说比较有利的暂时的判决说，我们这个案子可以先暂停，你去完成你的交易。但是在此之前，这个法官其实对马斯克的印象，我的感觉应该不是很好的，至少不是有可能会倾向他的状态。
张伟华：另外一个，咱们说特拉华州衡平法院（Court of Chancery），这些法官确实是相当厉害的。大家知道美国的世界500强大多数都注册在特拉华州，因为特拉华州公司法实际上是世界上是最发达的公司法，而且他的司法在判例、法官的经验是所有人都非常敬仰的，都服气的。
为什么这个案子出来之后，所有的实务界、做并购的人，都在紧密的关注案子的进展？这是我们这一代人能够观察到的最好的案子，也是本世纪以来最重要的一个并购案，会给我们并购交易实务带来非常有意思的话题，对实务是有非常大的影响的。
因为做律师第一要靠经验。但是为什么双方都是那么厉害的律师来写的合同，最后还是会产生一些争议？
1. 因为人的思维可能是有漏洞。
2. 语言没有办法把所有逻辑上的这可能性都抓住。
3. 有些情况始终是你没法预料到的。
在这个情况下面，法院的判决会给你提供一个很好的指导，让你在后面把你的这些事情做得更好，这对我们来说是有着非常大的、严肃的意义。
04 马斯克为何反悔？
《硅谷101》：马斯克为什么会反悔？我们来分析一下。
杜晨：还不如自己去创办一家新的公司。我们把他们叫做 PayPal 黑帮，Twitter创始人 Jack Dorsey ，包括这一次帮助他一起攒局融资的相关朋友，他们都是过去一起创业的朋友，他们也没有必要花这么多钱捡一个烂摊子回来，重新开始打磨这个在他们看来很糟糕的一个产品。
从这几天他跟相关的人士的沟通，包括他跟 Jack Dorsey 之间的短信记录，他们对于 Twitter 有很大的意见，觉得现在这个产品已经非常糟糕了，他们觉得应该有一个不一样的环境，一个新的平台要改变美国社交网络舆论平台。
有一定程度上可以看出来，他可能是在为Jack Dorsey 报仇，就是你欺负了我的好兄弟。Jack Dorsey 一直是跟他关系非常好的朋友，他们也一起做投资，这是一种比较站得住脚的解释，也只是我们作为外界的观察者的一种解读。
张伟华：你看推特公司的诉状里认为：
第一，交易宣布之后，特斯拉的股价下降了。因为马斯克的财富主要就是特斯拉的股票，如果是说在特斯拉涨势如洪的时候，我花一个比较小的比例买一个社交媒体平台玩一玩，对于这么有钱的人来说实际上是无所谓的。它的股价下降之后，要质押更多的股票，等于花了更多的成本去买这个公司。这是 Twitter 公司在诉状里面认为说为什么马斯克要反悔的一个核心的理由。
从马斯克这个人的角度来看，无论是从他在收购之前的表现，还是他在这收购之后的表现，你会发现，实际上世界首富第一情绪没有我们想象中那么稳定。
他为什么说要收购推特公司？实际上是在他和Twitter的CEO Parag Agrawal 在证据开示的过程里面很明显。
Twitter 公司的 CEO 问了他一句，说，马斯克同志，为什么你要在推特上面要发“ Twitter is dying ”，马上就要加入公司董事会了，你应当负有一个责任，不应该公开的在批评或者是说推特公司的坏话。
图｜法院文件
马斯克看到后大发雷霆，连续地向推特公司的 CEO 发了责难的话，说：你最近几天做了什么事来提高 Twitter 公司吗？第二条，他说，我不会加入 Twitter 公司董事会了，纯属浪费时间；第三条，我要把它 Take Private（私有化）。
你会看到他实际上是一个情绪很容易变化的男人。
第二，你从马斯克同志对于并购交易的了解来说，你会发现很奇怪，作为世界首富，他并不太知道并购交易的流程是个什么样的。他在跟他的摩根斯坦利的投行负责全球科技类公司的并购的 Head（负责人） 发信息的时候，他还说：Due diligence is very important！（尽职调查非常重要！） 但是已经是在合同签完之后。
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合同已经签完了，但是他还要做尽调，他以前一直怀疑说好像账户有点问题，那我还需要验证一下到底有没有问题。
第三个，他周围也有这么多的朋友，有可能大家在私下的聊天的过程中，会开玩笑说：哥们，你这个钱掏的是有点多，至少是多掏了 100 亿来收购推特。这是我们典型的并购交易里面说的叫做 Buyer’s Remorse（指交易签完合同后反悔），签完了之后后悔说掏多了，得想办法降价。他在过程中反复的跟 Twitter 公司沟通过，说你能不能够降30%。
《硅谷101》：这个细节是从哪里来的？
张伟华：第一是报道。第二在证据里面。他和他的投行聊过说能不能够做成 CVR 的方式，就是我们所说的Contingent value rights（或有价值权）不是440亿吗？能不能先给你300亿；后面的140亿根据 Twitter 公司未来的表现，或者确认没有那么多虚假账户之后，我再给你钱。他要采取一个所谓的 CVR的方式做。这些事情应当是在他签合同之前就想清楚的，签完合同之后才去跟他的投行的人聊，已经晚了。
05 从入股到私有化，马斯克与Twitter CEO关系的反转
《硅谷101》：我看到这份材料，最受触动的有三点：
第一，一段是他跟Twitter创始人 Jack Dorsey的一些聊天。Jack Dorsey跟他说 Twitter 应该是一个协议，应该是一个大家一起去创建的东西，而不是一个公司。马斯克当时回复他是非常认同这种想法的。具体想法，大家可以收听我们4月份音频，《Twitter的理想化未来：要协议，而非平台》。
第二，马斯克所有愿意深聊的，都是跟区块链多多少少是有一些关系的。就比如说当时是有人发给他FTX在做一个去中心化的平台，并且把 Matter Labs 的 CEO 推荐给他，他是非常愿意聊的。
图｜法院文件
第三，也有有猎头把各种各样的简历推给马斯克，比如说之前在Uber的职业经理人，马斯克就说我不想见任何的CXO（“X”是一种代称，代表现代公司里的一种特定职务），需要好的写代码的人，我想要招 Good Engineer（好的工程师），他并不想招聘商学院或者 MBA 这些管理向的人。
可以看得出他整个人还是非常的工程师思维的，他在对待这些人的态度上，也还挺有意思的。
张伟华：其实从他短信往来记录来看，一开始他跟Twitter的CEO Parag Agrawal 还是比较友好的，但是就是 Parag 对他进行了 Question（质疑）之后，变得非常的敌对了，也可能在他心目中他未必是真正看得上Parag的。
《硅谷101》：对，开始的时候他跟Twitter的CEO Parag 之间的短信都非常友好的，马斯克跟 Parag 的短信非常非常多，他们要讨论Twitter的各种方向细节。当时马斯克就跟他说，我只想跟你讨论工程问题，你把代码库给我看。而Parag跟他说，你可以不用把我当CEO来看，把我当普通的跟你交流 Code（代码）的人就可以了。因为Parag其实也是 CTO 出身，上升到CEO位置的。我最开始看他们的那段记录，我觉得他们可能会是非常匹配的。真的就是Parag过去质问马斯克发推的那个事情之后，马斯克是突然变脸的。
图｜法院文件
还有一个印象很深的细节，后来他们拉了一场线上的会议，有Twitter创始人 Jack Dorsey，Parag Agrawal ，有马斯克。在这场会议之后，Jack Dorsey给马斯克一条信息发了说，至少清楚了你们不能一起工作。
杜晨：对，这人不行，我觉得你们谈不拢，我觉得咱们还得干点自己的事，就是我们没有办法一起合作的这种感觉。
《硅谷101》：对，马斯克认为他行动太慢了，并且喜欢取悦别人，但这些人并不会对他这样做感到高兴。
06 不止是10亿分手费，也可能是百亿美元
《硅谷101》：不管是客观原因还是主观原因，假设马斯克他现在筹不到460亿美金，除了10亿美金的分手费，还会有什么其他的处罚吗？
张伟华律师：因为没有履行合同里面的“要尽最大努力去获得融资”的义务，这个时候他仍然有起诉、索赔的权利。在这个情况下面可能就不是10亿美金了，可能是一个期待利益的损失，，那可能就是100亿或者100多亿美金。
马斯克要赔多少钱？10亿美金还是100亿美金？那就要看后续在10月28号下午五点以前他能不能完成收购，或者如果没有完成收购，双方再次进入庭审的过程里面看怎么走了。
杜晨：感觉就是两种不同的律师在做不同的事情，一边是做并购的负责交易的律师，想尽办法能够让交易走通下去，尽量为对方提供一些便利，让整个交易变得更加顺滑。但是如果交易最终走不通的话，那就又要变成诉讼律师，又回到之前庭审的那个阶段，诉讼律师的工作的方式不是说我们一起合作变得更容易，而是我要赢。
所以这个戏已经转折了太多次了，如果接下来再有一个大的转折的话，我不会感觉到很意外。有点像张律师说的，我甚至也有点期待接下来还有什么戏演给我们看。
张伟华：交易律师和诉讼律师看问题的角度是不同的，在你做交易的过程中，有时候会让诉讼律师来看，如果我这么做，万一出错了，在后面发生争议的时候，我能不能拿得回来？在过去这二十年里面，我个人交割大概六七百亿美金的案子，其实有一个很重要的经验：在你做交易的过程中，有时候会需要让诉讼律师来看，如果我这么做，万一出错了，在后面发生争议的时候，我能不能拿得回来？我觉得可以把这个经验分享给大家。其实你会发现交易律师和诉讼律师他们会在没有发生争议的时候就开始进行合作了。
*马斯克取证材料：
https://s3.documentcloud.org/documents/23108357/redacted-version-of-exhibits-a-j-to-letter-to-the-honorable-kathaleen-st-j-mccormick-from-edward-b.pdf
